CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN

Levantamiento, sustitución y nulidad del embargo preventivo


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Costas. Articulo 105 del Código Procesal Civil y Comercial: al vencido. Cuándo se efectiviza el apartamiento del principio general de costas al vencido.

18/12/2010 02:40 AM | La Excma. Cámara Civil y Comercial Común, Sala I, integrada por los vocales Dres. Carlos E. Courtade y Arnaldo E. Alonso , se refirió a este tema en sentencia Nº 395 del 2 de Septiembre de 2010 en los autos: "PROVINCIA DE TUCUMAN -DGR- C/ MARIA ANGELA DE UÑA DE CARLETTO E HIJOS S.H. S/ EMBARGO PREVENTIVO"- Expte. N°A9633/08

CONSIDERANDO:

I) Recursos de la cautelada
a) Apelación subsidiaria: Funda su pedido en que el 17/12/01 dedujo en contra de la actora pretensión por la que procura determinar judicialmente si correspondía que pague Impuesto sobre los Ingresos Brutos y en su caso, hasta qué límite. Agrega que en dicho proceso la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo dictó una medida cautelar ordenando a la actora que se abstuviera de clausurar su establecimiento comercial y que luego, frente a una intimación de pago de la DGR a fin de que abone diferencias del Impuesto a los Ingresos Brutos, se amplió dicha cautelar el 20/07/06, ordenando la Cámara de referencia que la actora se abstenga de iniciar o continuar procedimientos y/o sumarios administrativos tendientes a determinar deudas en concepto de impuestos a los ingresos brutos correspondientes a los períodos fiscales que corren desde el mes de Diciembre de 2001, los períodos posteriores y hasta tanto se dicte sentencia de fondo en ese juicio, bajo apercibimiento de remitir las presentes actuaciones a la justicia penal que por turno corresponda ante una eventual desobediencia judicial.
Alega que la actora fue notificada de dicha medida cautelar por lo que no habiendo sentencia definitiva en el expediente Nº 707/01 ni revocación ni anulación de la mencionada cautelar, jamás debió iniciarse o continuar ningún procedimiento administrativo tendiente a determinar el impuesto a los Ingresos Brutos por períodos posteriores a diciembre de 2001. Señala que sin embargo ilegítimamente se lo habría hecho, emitiendo una determinación de oficio según acta de deuda 405/06 y el certificado de deuda 268/08, que sirvieron de base para el erróneo dictado del embargo del 04 / 02 / 09. Considera que se trata de un error por el cúmulo de tareas y por ello solicita su levantamiento.
Corrido traslado, contestó la actora Provincia de Tucumán - DGR oponiéndose al levantamiento, revocatoria y nulidad articulados por la contraria puesto que la medida cautelar ordenada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo está destinada pura y exclusivamente al impuesto sobre los Ingresos Brutos que recae sobre el contribuyente -aquel respecto del cual se verifica el hecho imponible, en este caso Droguería Suiza-, y no respecto a su deber de actuar en interés del Fisco Provincial percibiendo sumas en carácter de pago del impuesto o pago a cuenta, imponiéndosele asimismo el deber de ingresar lo percibido.
Sostiene que la demandada desconoce que se trata de conceptos absolutamente diferentes pues en el impuesto sobre los Ingresos Brutos, el tributo recae sobre la renta propia; es decir sobre los ingresos propios, mientras que en el caso de los agentes de percepción se trata de una responsabilidad por deuda ajena, o sea que se trata de una obligación por ingresos de terceros. Es decir, que en el juicio tramitado por ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo se estaría discutiendo sobre el impuesto a los ingresos brutos por renta propia y en el caso de autos las retenciones de los ingresos brutos por renta ajena.
Agrega que el sujeto amparado por la cautelar que sustenta el pedido de levantamiento de embargo es Droguería Suiza y no el contribuyente que se encuentra registrado en los padrones de la DGR -María Ángela De Uña de Carletto e Hijos S.H.-, persona a la que se le determinó de oficio la deuda por la cual en autos se trabó embargo. Expresa que el hecho de que Droguería Suiza sea un nombre de fantasía o no, resulta un extremo absolutamente ajeno a la actora.
La jueza de primera instancia rechazó el levantamiento de embargo, la nulidad y la revocatoria intentadas por la cautelada, concediendo el recurso de apelación planteado en subsidio, con efecto no suspensivo.
Ahora bien, al analizar la cuestión advertimos que la sentencia de primera instancia ha resuelto acertadamente lo concerniente al pedido de revocatoria, levantamiento y nulidad del embargo preventivo oportunamente dispuesto en autos, en tanto que como bien lo señaló la a-quo, respecto de la medida de no innovar dispuesta por la Excma. Cámara Contencioso Administrativa Sala IIa. invocada por la cautelada como sustento de su planteo, no se desprende con certeza que esté dirigida también contra las determinaciones realizadas respecto del Impuesto a los Ingresos Brutos en los casos en que Maria Angela de Uña de Carletto e Hijos S.H. actúa como agente de retención o percepción respecto de terceros obligados al pago de tal tributo.
De los argumentos vertidos por la cautelada en su demanda contenciosoadministrativa, surge que el cuestionamiento se dirige a su encuadramiento como contibuyente en el art. 203 inc. f) de la Ley 5121, peticionando incluso que si se considera que no corresponde el mismo, se declare la inconstitucionalidad del Libro II de la ley tributaria. Y como la cautelar fue dictada en el marco de tal causa para evitar clausuras como consecuencia de la falta de pago del trtibuto, ampliada posteriormente para que la actora se abstenga de iniciar o continuar procedemientos o sumarios administrativos de determinación de deudas en concepto de ingresos brutos por períodos posteriores a diciembre 2001; es de presumir que el supuesto por el que se determinó la deuda que se pretende cautelar con el embargo dispuesto en esta otra litis (deuda por Ingresos Brutos como agente de percepción), no está contemplado ni resulta alcanzado por la cautelar de no innovar dispuesta por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo.
En cuanto a la nulidad del embargo dispuesto, los arts. 165/166 del CPCC la prevén solo en los casos expresamente indicados por la ley procesal, y que en aquellos en los que existe defecto en la constitución del ógano jurisdiccional, se han violentado las formas esenciales del proceso u omitido actos destinados a garantizar el derecho de terceros ella puede ser declarada de oficio; pero en el presente caso no se advierte que se haya incurrido en nulidad procesal o de fondo de ninguna naturaleza.
El art. 9 inc. 4°) de la Ley 5121 reza: "...4) Solicitar, una vez determinada y confeccionada el acta de deuda a la que se refiere el Artículo 87 (bis), embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar -incluida la inhibición general de bienes preventiva- a los contribuyentes y/o responsables o quienes puedan resultar deudores solidarios, en la medida que el importe reclamado sea mayor o igual a un monto equivalente a doscientas (200) veces el impuesto mensual mínimo general establecido para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Una vez solicitado el embargo los jueces deberán resolverlo ante el pedido de la Autoridad de Aplicación y bajo la exclusiva responsabilidad de ésta, pudiendo solicitar la habilitación de día y hora ...". La ley ha diseñado una cautela especial a favor del Fisco a fin de impedir que la obligación a ejecutar a través del procedimiento de apremio pueda perder su eficacia durante el tiempo que transcurre entre la determinación administrativa efectuada de oficio conforme art. 87 bis y su iniciación.
No está demás recordar que las medidas cautelares tienen su razón de ser en la imposibilidad de los sujetos de derecho, de autosatisfacer en forma instantánea y extrajudicial una pretensión y que atento este principio esencial que rige la vida institucional de las sociedades civilizadas, la legislación ha debido contemplar la posibilidad de que -durante el tiempo que inevitablemente transcurre desde que surge el conflicto, se inicia el proceso judicial tendiente a dilucidarlo y la decisión final que tome el órgano jurisdiccional- pudieran llegar a producirse circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada o vuelvan inoperante los efectos de la decisión dictada. Ello sucedería si desaparecen o disminuyen los bienes que integran la prenda común de los acreedores. "... Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuos la autodefensa de sus derechos, no puede en situaciones como las enunciadas, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la sustanciación de un proceso y debe por tanto, proveer las medidas necesarias para prevenirlas..." (Cód. Proc. Civil y Com. de Tuc. Concordado, Comentado y Anotado, art. 226, Bourguignon - Peral y ots. - Eds. Bibliotex).
En tal marco, habiéndose cumplido los recaudos exigidos por el inc. 4°) del art. mencionado y concedido la medida cautelar en debida forma, no existe nulidad alguna que afecte los pasos cumplidos en el proceso bajo examen. Por lo tanto, se rechazará tanto la apelación deducida en subsidio como la nulidad planteada.

b) Apelación: Que a fs. 330 expresa agravios la cautelada contra los puntos 1, 3, 5 íntegramente y 4 en cuanto no dispone la devolución de las sumas de dinero embargadas en sus cuentas bancarias, cuando ello corresponde por las razones que allí expresa pero sin tener en cuenta la apelante que a a fs. 303 obra providencia por la que la a-quo decidió :"... 6 de abril de 2009.- I) Al recurso de apelación en contra del punto I del resuelvo de la sentencia obrante en autos, éstese al recurso concedido en el punto II de dicha resolución. II) Al recurso de apelación en contra del punto III del resuelvo, atento a lo resuelto en el punto IV no causando gravamen irreparable: No ha lugar (art. 763 CPCyC). III) Al recurso de apelación del punto V: concédase en relación el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA (art. 772 Procesal). IV) Al recurso de apelación del punto IV del resuelvo, si bien el tema no fue materia de discución en primera instancia, pudiendo causar gravamen irreparable: concédase en relación el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA (art. 772 CPCyC). Personal..."; de manera que sólo queda a resolver por parte de este Tribunal la apelación concerniente al punto V) que impuso las costas por el levantamiento de embargo denegado "por su orden" en tanto la a-quo consideró que "... ambas partes tienen suficiente razón para litigar, que resultaron recíprocamente vencedores y vencidos en el pedido de levantamiento y sustitución de embargo..." y lo atinente al punto IV), en lo que pretende ser materia de agravio.
El actor contestó los agravios vertidos solicitando no se haga lugar a los recursos interpuestos, con costas; por las razones que allí desarrolla.
Ahora bien, en relación a la imposición de costas por el orden causado, el agravio se limita a señalar que ellas deben imponerse a la actora en ambas instancias por su improcedente accionar al pedir un embargo preventivo en contra de una orden judicial vigente y sin acreditar los extremos de procedencia, oponiéndose a los pedidos de levantamiento formulados por su parte.
Sin embargo, como la decisión de primera instancia de no acceder al levantamiento ha sido confirmada, es claro que la decisión sobre costas también debe serlo, en tanto que el apartamiento del principio general del art. 105 CPCC (costas al vencido) puede darse cuando el juez -en atención a lo que la jurisprudencia denomina "razón fundada para litigar"-, considera que puede eximirse al vencido total o parcialmente de las costas generadas por la contraria.
Para que ello sea posible, es menester que de la actuación de quien resulta vencido en la incidencia surja la existencia de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito. Encuadran dentro del referido concepto las siguientes situaciones: 1) Incertidumbre sobre la situación de hecho, susceptible de inducir un error, 2) Aplicación de leyes nuevas o necesidad de resolver cuestiones novedosas y susceptibles de soluciones encontradas, 3) Resolución de cuestiones jurídicas complicadas o dudosas o respecto de las cuales exista jurisprudencia contradictoria o recientemente modificada (Palacios, D. Procesal, T. III).
Y es evidente que el caso analizado enmarca claramente en el primer supuesto enunciado, por lo que corresponde confirmar lo decidido en primera instancia en cuanto a la imposición de las costas según el orden causado, pues la cautelada bien pudo considerarse con derecho a invocar la orden de no innovar que arguyó como sustento de su pedido de levantamiento de embargo, finalmente denegado. Por tanto, la distribución de responsabilidad por las costas según el orden causado por la defensa de cada parte, resulta conforme a las circunstancias de la causa y enmarca en lo normado por el art. 105 inc. 1°) y 108 (vencimientos recíprocos) del CPCC y será confirmada.
En lo que atañe al punto IV) del fallo recurrido, hay que recordar que mediante él se hizo lugar a la sustitución del embargo planteada por la recurrente María Ángela de Uña de Carletto e Hijos S.H., ordenando trabar embargo sobre el inmueble ofrecido y levantar el embargo sobre las cuentas bancarias pero omitiendo disponer la restitución a la parte cautelada, de la sumas de dinero ya embargadas hasta el momento, que según el propio fallo apelado ascenderían a $288.149,28, remitidas por el Ba nco Francés BBVA y $1.039.427,16 remitidas por el banco Santander Río, totalizando $1.327.576,44.
Aclara el apelante que a la fecha esa suma se ha incrementado. Formula diversos argumentos respecto a la apelación que intenta, invoca jurisprudencia y pide se tenga por cubierto el monto del embargo con el inmueble dado en sustitución, disponiéndose restituir de inmediato a su parte las sumas de dinero en efectivo embargadas y depositadas en el Banco del Tucumán a la orden del juzgado y como pertenecientes a este juicio, con costas de ambas instancias a la actora por su injustificada oposición.
En cuanto a este recurso, la a-quo señaló a fs. 303 que "...Al recurso de apelación del pto IV del resuelvo, si bien el tema no fue materia de discución en primera instancia, pudiendo causar gravamen irreparable: concédase en relación el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA (art. 772 CPCyC)...", lo que lleva a su inmediata desestimación por cuanto como bien dijo la sra. jueza, la devolución del dinero oportunamente embargado en ningún momento fue materia de discusión en primera instancia.
En consecuencia no habiendo decisión a favor ni en contra, no existe gravamen que deba ser reparado y como ya hemos dicho en ocasiones similares, sin agravio no hay interés, y sin interés no puede haber recurso. A ello se agrega que la cuestión debe ser decidida por la sra. jueza de primera instancia y recién luego -de haber apelación de alguna de las partes-, podrá intervenir este Tribunal revisando lo resuelto al respecto. Esta, y no otra, es la forma de garantizar la doble instancia en la cuestión que se pretende debatir.
Por lo tanto, se declarará mal concedido este recurso contra el apartado IV) de la resolución cuestionada.
Costas recursivas: En cuanto al recurso de apelación interpuesto en subsidio por la cuestión de fondo (levantamiento de embargo), no habiéndose sustanciado la cuestión en esta instancia, no corresponde imposición de costas.
En lo que concierne al recurso deducido contra los apartados IV (devolución de dinero) y V (costas) de la resolución apelada, atento el resultado al que se arriba se imponen las costas a la accionada, (art. 105 / 107 del CPCC), en tanto resulta vencida.

II) Recursos del actor
a) Recurso de Nulidad: Que el apelante expresa agravios contra los puntos IV) (que hizo lugar al planteo de sustitución de embargo efectuado por la accionada) y V) (que dispuso sobre costas) del fallo apelado, fundando en primer lugar el recurso de nulidad de la sentencia. Señala que la sentencia del 23/03/09 se dictó antes de que quedara firme el decreto del 18/03/09 que dice :"Agréguese y estesé a lo proveído en el día de la fecha", impidiéndosele a su parte ejercer su derecho a la defensa en contra de este decreto que agregaba la extemporánea presentación (cfme. art. 399), viéndose alterado así el debido proceso e impidiéndosele instar la subsanación del vicio en la instancia en que se cometió. Entiende que ello abre la vía de la nulidad por recurso.
Sostiene que la sentencia es incongruente y contradictoria pues los fundamentos de orden procesal, seguridad jurídica y preclusión considerados por la inferior en la sentencia recurrida, para hacer lugar a la revocatoria interpuesta por su parte no fueron tenidos en cuenta al momento de receptar la extemporánea presentación de la contraria. Afirma que este vicio basta para declarar la nulidad del fallo atacado.
A continuación ataca al fallo por incongruente, arbitrario y poseer motivación solo aparente. Destaca lo que se resolvió en el apartado III) haciendo lugar a su planteo de revocatoria y ordenando devolver el escrito de la contraparte del 11/03/09, pero señalando que por otro lado agregó y merituó un escrito de la demandada del 18/03/09, atentando contra el principio de congruencia, la igualdad de las partes, el derecho a la defensa y al debido proceso, todos de raigambte constitucional, por lo que hace reserva del Caso Federal.
Invoca jurisprudencia respecto a la incogruencia y destaca que es más grave aún el valor que la a-quo le otorgó a los informes acompañados en el escrito del 18/03/09, prueba que carecía de todo valor a fin de acreditar la existencia de fondos embargados; lo que torna a la sentencia arbitraria. Transcribe parte de los considerandos del fallo apelado señalando que la demandada indujo al error de la sra. jueza introduciendo un informe del Banco Santander Rio confeccionado a pedido de su cliente, el cual no es una respuesta de la entidad financiera al juzgado. Afirma que la a-quo debió haber solicitado un informe al Banco del Tucumán a fin de cotejar la información referenciada.
Destaca que cuando solicitó informe al Banco del Tucumán nos damos con que la suma de dinero embargada es de $651.977,49 y no la de $1.327.576,30 que arbitrariamente está considerando y motivando la sentencia que ataca. Acompaña informe del Banco del Tucumán y pide se libre oficio a la entidad para que informe el monto que se encontraba embargado a la fecha del fallo recurrido.
Concluye que es manifiesta la arbitrariedad en la que incurre la sentencia pues los fondos considerados a los efectos cautelares no son tales, encontrándose el acto que ataca, motivado solo de manera aparente. Invoca jurisprudencia al respecto y puntualiza que la sentencia de fecha 23/03/09 es nula en sus puntos IV) y V) no sólo por privarlo de los derechos constitucionales mencionados, al admitirse la agregación de documentos improcedentes por extemporáneos, sin permitirle recurrir el decreto del 18/03/09 que los tuvo por agregados y dictarse sentencia antes de que quedase firme esa providencia, sino que también es nula por la importancia otorgada a elementos que carecían de valor probatorio a esos efectos, los que indujeron a error a la a-quo.

b) Recurso de apelación: la actora expresa agravios para el caso de que se considere que la sentencia atacada constituye un acto jurisdiccional válido.
Señala que de manera equivocada y arbitraria hace lugar a la sustitución de embargo solicitada por la demandada sin que las condiciones del inmueble ofrecido se encuentren debidamente acreditadas. Destaca que no se puede considerar acreditada la propiedad del bien ofrecido valiéndose para ello de una escritura del año 1980, pues para ello era necesario informe de ley del Registro Inmobiliario. Recuerda que en ningún momento negó que la accionada fuera titular del inmueble ofrecido sino que se limitó a manifestar que con los elementos probatorios ofrecidos no se encontraba acreditada debidamente la titularidad del bien y su estado de gravámenes.
Esto -sumado al anterior argumento por la nulidad respecto de que los fondos merituados para hacer lugar a la sustitución no existen- basta para concluir que la sentencia apelada no es ajustada a derecho ni hace mérito de pruebas aportadas a la causa por lo que se debe hacer lugar al recurso interpuesto, dejándola sin efecto en su apartado IV) y rechazando el planteo de sustitución, con expresa imposición de costas a la demandada.
En segundo lugar, los agravia el apartado V) del fallo apelado en tanto impuso las costas violando el art. 106 del CPCC (que consagra el principio objetivo de la derrota). Considera que no existen vencimientos recíprocos pues al planteo de levantamiento de embargo, revocatoria y nulidad no se hizo lugar, debiendo en consecuencia imponérsele las costas en su carácter de derrotada. En cuanto al planteo de sustitución, no se puede decir que su parte resultó derrotada pues el dinero efectivo que de manera errada meritúa la a-quo no se encontraba aún embargado al momento de deducirse tal planteo.
Afirma que más allá del criterio amplio aplicado para hacer lugar a la sustitución, las costas no tendrían que haber sido impuestas por su orden como si el demandado hubiera tendio razón probable para litigar mal. Las costas tendrían que haberle sido impuestas porque de las pruebas adjuntas a la causa se deduce que resultaba conducente oponerse a la solicitud de sustitución.
Invoca jurisprudencia al respecto y señala que su parte no se habría opuesto a la sustitución en la hipótesis de que la demandada hubiera acreditado debidamente que el bien ofrecido era de su propiedad, que se encontraba libre de gravámenes y que su valor alcanzaba a cubrir el monto cautelado, pues de tal modo se daría cumplimiento con el art. 9 inc. 4°) de la Ley 5121 respecto de la garantía real suficiente. Pero lo cierto -concluye- es que de las constancias de la causa no podemos extraer esa conclusión.
Por ello entiende que se debe hacer lugar a la apelación, dejándose sin efecto la sentencia en sus puntos IV y V, rechazar la sustitución de embargo con costas a la demandada tanto por la nulidad y el levantamiento en los que fuera derrotada, así como por la sustitución planteada, todo ello con costas. Finalmente deja planteado el caso federal.
Contestó los agravios vertidos la parte cautelada, solicitando no se haga lugar a los recursos interpuestos, con costas; por las razones que allí desarrolla.
En el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara en lo Civil sobre el recurso de nulidad incoado en el que, luego de un pormenorizado análisis de las constancias de autos y con citas jurisprudenciales y legales, sostiene que corresponde hacer lugar al recurso de nulidad sustentado por el accionante.
En lo que atañe al recurso de nulidad, el concreto ataque de la actora se centra en lo que considera un vicio que altera las formas esenciales del proceso y vulnera su derecho a la defensa, al haberse admitido y agregado al expediente el escrito de la cautelada que rola a fs. 292, por el que se adjuntan sendos informes de los bancos HSBC, BBVA y Santander Río, acerca de los montos embargados en las cuentas de la actora.
Mediante tal escrito y documentación anexa, Uña de Carletto intentaba probar su solvencia, la inexistencia de peligro en la demora o urgencia que ameritasen la cautelar dispuesta por el juzgado, a la vez que el innecesario perjuicio que se le causaría al mantener el embargo sobre cuentas que le resultan imprescindibles para operar, por lo que solicitaba se los tuviera presente al resolver sus peticiones.
La a-quo decidió agregar la presentación y estar a lo proveído en la misma fecha por el decreto de fs. 288, que reiteró el llamado de los autos a despacho para resolver los diversos planteos de las partes.
Ahora bien, la compulsa de las constancias de autos permite constatar que la accionada dedujo incidentes de levantamiento y de sustitución de embargo. (...)
En este plano debemos señalar que si bien la situación del escrito del 18/03/09 sería similar en cuanto a su extemporaneidad que la imperante respecto del escrito del 11/03/09 que fuera rechazado y desglosado, también es cierto que el tratamiento que se les dio a ambos escritos por parte del juzgado es muy diferente.
En relación con el primero la a-quo proveyó "Agréguese y tengase presente los informes adjuntados. Téngase presente lo manifestado...", de lo cual se deduce que esa presentación iba a ser tenida en cuenta al momento de resolver los distintos planteos formulados, por considerarla admisible, pertinente y hasta atendible. Distinto es el caso del escrito del 18/03/09 respecto del cual la a-quo se limitó a señalar "Agreguese..." y mandó estar al llamado a resolver. Es obvio que este escrito recibió un tratmiento diferente pues la a-quo no dispuso tenerlo presente para definitiva, limitándose a ordenar su agregación. Y si bien es cierto que por la celeridad con que se resolvió, el actor se vio privado de la posibilidad de cuestionar la presentación agregada (como lo había hecho con el otro escrito reseñado), también es cierto que a la luz del estado actual de la causa no se advierte en la situación una afectación de derechos tal, que amerite fulminar la sustitución de embargo decidida, con la nulidad pretendida.
Ello es así pese a la opinión manifestada por la sra. Fiscal de Cámara respecto de que la sentencia ha merituado elementos incorporados intempestivamente a la causa cuando ya había concluído el debate sobre la cuestión a resolver, produciendo así una alteración de la estructura esencial del procedimiento y en opinión del recurrente, violentándose el principio de congruencia, la igualdad de las partes, el derecho a la defensa y al debido proceso.
Al considerar la sustitución de embargo la a-quo dijo que "... De las constancias de autos resulta que se encuentra acreditada la propiedad del bien ofrecido en sustitución a través de la copia autenticada por Escribano Público del testimonio de escritura glosada a fs.70/76, que si bien el informe presentado por la demandada no es válido para informes, arroja la presunción no rebatida, que el bien es de propiedad de tres de los socios de la sociedad demandada y se encuentra libre de gravamen.Asimismo y con respecto a que el valor del inmueble no es suficiente para admitir la sustitución, resulta de las constancias de autos que conforme al instrumento presentado por la actora, la valuación fiscal es de $1.474.715,82, que del informe devuelto al Juzgado por el Banco Francés al 10/03/09 se transfirió al Banco del Tucumán Sucursal Tribunales a la orden del Juzgado, como pertenecientes a los presentes autos la suma de $ 288.149,28, y en el Banco Santander Río S.A. se encuentran embargada la suma de $ 1.039.427,16 al 17/03/09, por lo que la presunta deuda, se encuentra suficientemente garantizada y la medida ha cumplido con la finalidad perseguida...".
Pero he aquí que si se hiciera lugar a la vía recursiva intentada por la actora, el Tribunal declararía la nulidad del proveído y de lo resuelto en el apartado IV) de la resolución apelada, debiendo a continuación dictar la resolución que corrresponda.
Y atento el estado actual de la causa, en la que con posterioridad al fallo bajo examen se han incorporado elementos probatorios no generados por las partes sino por la dinámica propia del proceso como los informes del Banco del Tucuman SA, de los que surge la existencia de fondos embargados y depositados a nombre de esta causa por $1.639.238,29, así como las alternativas generadas en torno al pedido de devolución de fondos embargados en exceso por $311.661,85 que concluyó con la entrega de tal suma a la accionada mediando conformidad expresa de la actora; es claro que en realidad no existe verdadero perjuicio para el derecho a la defensa del actor en tanto que la declaración de nulidad en los términos señalados sólo redundaría en una nueva decisión respecto a la sustitución de embargo; decisión para la cual correspondería tomar en cuenta la totalidad de las actuaciones cumplidas con posterioridad a la sentencia recurrida, por el principio de adquisición procesal. Y como la existencia de fondos embargados debidamente documentada en la causa con posterioridad a la sentencia recurrida resulta trascendente para la decisión y no puede ser obviada, resultaría irrelevante hacer lugar a la nulidad basándonos en la introducción y merituación de la prueba documental extemporáneamente introducida por la cautelada.
En este orden, cabe recordar que la posible invalidez de los actos procesales debe examinarse siempre en función de la trascendencia que el pretendido vicio presente respecto a la garantía de la defensa en juicio y en el caso, dicha garantía no sufre una afectación de tal envergadura que amerite la nulidad pretendida. Ha dicho nuestra CSJ que la nulidad apreciada en concreto será más consecuencia de la gravedad del perjuicio derivado a la parte o al orden público que a la magnitud de la irregularidad verificada" (cfr. Desimoni, Luis M. Ob.cit.)...", CSJ de Tuc., Sentencia N°178 del 27/04/95, recaída en el caso "BAILLO PABLO ERNESTO S/ INJURIAS", doctrina que consideramos plenamente aplicable a este caso.
El proceso no puede ser conducido en términos de solemnidad absoluta, como si fuera una ceremonia sacramental, haciendo prevalecer la forma sobre la necesidad de resolver la cuestión de fondo, pues si la nulidad se adoptara en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, ello importaría un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.
En consecuencia, discrepando con la opinión de la sra. Fiscal de Cámara entendemos que no hay en la causa una alteración de las formas esenciales del proceso y que no existe perjuicio que en verdad pueda fundar el interés en obtener la declaración de nulidad, por lo que se rechazará este recurso.
Ahora bien, en lo que atañe al recurso de apelación introducido por la actora, recordaremos que el art. 9 de la ley 5121 reformada, prevé en su inc. 4°) párrafo segundo que "... La medida cautelar trabada en consecuencia podrá ser sustituida por garantía real suficiente..." y que la accionada hizo uso de tal facultad ofreciendo embargo sobre un inmueble identificado con la matrícula A 3668 - Cruz Alta. Al deducir el pertinente incidente de sustitución, señaló que se trata de una finca con mejoras, de alrededor de 400 has., desmontadas, sistematizada y con cultivo de soja, situada a menos de 50 km de esta ciudad y cuyo valor de mercado, según las avaluaciones presentadas en esa oportunidad ascendería a u$s1.992.000.
La actora se opuso a la sustitución pretendida por considerar que la copia del folio real emitida por el Registro Inmobiliario no era suficiente ni válida para su presentación judicial, y que según la valuación fiscal (que adjuntó), el valor de la propiedad no era suficiente para ganatizar la deuda. Finalmente la a-quo hizo lugar a la sustitución pretendida, considerando que aplicar estrictamente las normas y jurisprudencia sobre sustitución de medias cautelares en general sería una decisión irrazonable habida cuenta de las circunstancias particulares del caso. En tal contexto, debemos señalar que el agravio desarrollado por la apelante no constituye una crítica concreta, puntual y razonada de los fundamentos que avalan la decisión en recurso.
La crítica del recurrente se centra exclusivamente en que en autos no se acreditó debidamente la titularidad del bien ofrecido y su estado de gravámes, pero olvida la merituación efectuada por la a-quo respecto al informe presentado por la cautelada -que si bien no equivale al previsto por la Ley 17.801-, es un indicio importante respecto de la carencia de gravámenes y la titularidad del bien inmueble ofrecido, indicio al que la jueza sumó la copia de la escritura de adquisición del inmueble. Y a ello debe sumarse el hecho de que para la propia actora está clara la titularidad del dominio del inmueble referenciado, puesto que así surge de la propia ficha de inmueble presentada por Provincia de Tucumán - DGR. Además, a fs. 304 obra oficio disponiendo el embargo preventivo del inmueble referenciado, diligenciado ante el Registro Inmobiliario, organismo que informó su registración en la matrícula A 3668 sin formular observación alguna, de lo que se deduce que la propiedad se encuentra efectivamente registrada bajo el dominio de María Inés Carletto de Ortega, María Emilia Carletto y Horacio Luis Carletto.
Debemos agregar a todo ello que el apartado III) del fallo ha quedado firme, en cuanto ordenó "... desglósese el escrito de fecha 11/03/09 con el informe adjuntado y devuélvase por intermedio de Secretaría Actuaria, a la interesada..." y sin embargo hasta la fecha no se dió cumplimiento con el desglose del escrito que adjuntó informe



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