La Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones, Sala Iª, integrada por las Sras. Vocales Dras. Ana María Cúneo Vergés y Graciela Valls de Romano Norri, se refirió a este tema en Sentencia Nº 54 del 7/3/2007, en los autos "G. D. E. - C. M. D. V. S/ Guarda Legal con fines Asistenciales".
CONSIDERANDO:
Que a fs. 87 D. E. G. y M. D. V. C., con el patrocinio del Dr. P. P., expresan agravios en contra de la sentencia de fecha 10/04/06 que no hace lugar a la demanda instaurada en autos.
Afirman que han solicitado la guarda con fines asistenciales de sus hijas menores de edad  habiéndose probado que las mismas  viven y están a cargo de sus abuelos paternos desde hace cuatro años, atento a que ellos se encuentran sin relación laboral estable, pese a que la madre de los niños recibió aportes previsionales (solo un mes), poniendo de resalto que ya fue despedida.
Refieren que el abuelo tiene una relación laboral estable y ello permitiría con la guarda,  que los niños posean obra social.
Señalan que el fin de ellos no es desobligarse de sus deberes paternos pero que al momento no están en condiciones de asegurar una asistencia  que revista la calidad de permanente para sus hijos.
Citan doctrina afirmando que en el caso, es de aplicación el art. 269 del C. Civil y piden se revoque el decisorio haciéndose lugar a la demanda.
A fs. 93 al solicitar su dictamen la Sra. Defensora de Menores interviniente en autos peticiona primeramente se libren oficios al ANSES, AFIP y al último empleador de la Sra. C., A. J. A..
Cumplidos los requerimientos a fs. 139 el Sr. Defensor de Menores de la Iª Nominación Dr. S. M. V., por  titular,  dictamina en la causa peticionando se revoque la sentencia y se        haga lugar a la demanda todo en resguardo del mejor interés de sus representados.
Que la cuestión traída en apelación radica en el rechazo de la demanda de guarda de las menores M. G. y T. G. en la persona de sus abuelo R. O. G., fundada en los arts. 264 y 265 del C. C. y en el hecho que la madre de las menores M. d. V. C.  registra aportes jubilatorios actuales. Cabe señalar que la fecha de la resolución es 10/04/06 (fs. 82/83).
Bien sabido es que  la guarda es un atributo originario  del ejercicio de la patria potestad de los padres sobre sus hijos y en tal sentido,  es entendida como el derecho que conjugan la tenencia y el cuidado que los menores necesitan, derecho-deber que puede ser delegado por los padres a un tercero.
A decir de Gonzalez de Solar  en su obra "Derecho de la minoridad",  Ed.  Mediterránea, Año 2005, pag. 171, "... se trata de una delegación de iure o conforme a derecho, siempre que las circunstancias abonen alguna razón atendible -no cualquiera sea- y no trasunten una intención aviesa de deserción..."
Sin dudas que la guarda delegada es una institución subsidiaria y alternativa de las obligaciones emergentes de la patria potestad, las que al no poder ser cumplidas por los progenitores por razones fundadas, abren el camino supletorio del resguardo de los menores por parte de otros familiares, en el caso su abuelo paterno. Se tutela el mejor interés  o interés superior de los menores, que no puede ser dejado de lado por los sentenciantes al decidir, conforme criterio establecido por la E.C.S.J.N..
A su vez, para que pueda ser otorgada, primeramente el Juez debe ponderar que no existe una intención de el o los progenitores de apartarse u obviar las obligaciones emergentes de la ley, y en segundo lugar, tener presente que se trata de un instituto cuya  existencia misma está ligada al concepto de inmediación, es decir, la diaria convivencia, tenencia y cuidado integral que permite al mayor, a cuyo cargo se pretende dejar a los menores,  satisfacer las necesidades de estos contrayendo de ese modo un vínculo estable.
En el caso se solicita la guarda judicial del abuelo, respecto de sus nietos cuyos padres carecen de trabajo. Puntualmente de las constancias obrante en autos surge que el padre de las menores D. E. G., no tuvo jamás aportes jubilatorios en tal sentido como empleado en relación de dependencia o autónomo, y en el caso de la madre, M. d. V. C., si bien surge evidente que la Sra. Jueza ponderó que trabajaba en relación de dependencia de la razón social "Antolin Augusto Javier" y por la que registraba aportes, de la instrumental acompañada en autos resulta que ella ha cesado sus tareas laborales en diciembre de 2005, no percibiendo tampoco ningún tipo de aportes previsionales (fs. 96, 111 y 133).
Tampoco observa este Tribunal en el matrimonio G. - C. una conducta evasiva de las obligaciones emergentes de la ley en materia de la patria potestad, sino más bien, una puntual situación que se produce en el país con muchos jóvenes que no pueden obtener un trabajo estable, remunerado correctamente, con las redes sociales adecuadas (obra social, aportes jubilatorios, pago del fondo de subsidio por desempleos, etc.) que les permita hacer frente a la crianza y educación de sus hijos en cumplimiento entre otros de los arts. 264/265 del C.C..
Es por tal razón, y siempre teniendo presente que debe protegerse a la minoridad,  y en el caso particular de autos, corresponde hacer lugar a la demanda pretendida, pues como bien lo denota el A-quo en los considerandos de su fallo, los requisitos que habilitan la Guarda están cumplimentados: los vínculos están probados (matrimonio, menores, abuelo pretenso guardador), se adjunto certificado de residencia, certificado original de antecedentes policiales del Sr. R. O. G., se pronunció la Defensora de menores, se recibieron informes de los organismos estatales y depusieron testimonios los ciudadanos ofrecidos como testigos.
A mayor abundamiento en reiterados fallos también se ha citado lo normado en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño "...todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones Públicas o Privadas, de Bienestar Social, Los Tribunales, Autoridades Administrativas, Órganos Legislativos, tienen consideración primordial ya que atenderán el Interés Superior del Niño...Los Estados partes respetarán las responsabilidades, las decisiones y los deberes de los padres en su casa, de los miembros de la "familia ampliada"....".
Por ello se  RESUELVE:
I) HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por  D. E.. G. y  M. d. V. C. en contra de la sentencia de fecha 10/04/06  y en consecuencia corresponde REVOCAR la misma y en sustitutiva se dispone lo pertinente: OTORGAR LA GUARDA JUDICIAL AMPLIA CON FINES ASISTENCIALES, de las menores:  M. G., DNI... y T. G. DNI..., a su abuelo paterno Sr. R. O. G., DNI... y , a efectos que los mencionados menores puedan gozar de los beneficios sociales y el guardador judicial designado pueda percibir el pertinente salario familiar, y que la guarda se otorga para brindar asistencia, alimentos y educación.
A sus efectos OFICIESE al  ANSES, a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en la presente según se considera.-...".